Mesa Temática No. 18

1.- "La disolución de los derechos", por José Manuel Cabra Apalategui (jcabra@uma.es), Universidad de Málaga
De 16:00 a 16:20 h.
2.- "Democracia y constitucionalismo: de la controversia Kelsen-Schmitt al debate actual", por José María Rosales (jmrosales@uma.es), Universidad de Málaga
De 16:20 a 16:40 h.
3.- "Estado de Derecho, Constitución y democracia. Algunos argumentos", por Manuel Toscano (mtoscano@uma.es), Universidad de Málaga
De 16:40 a 17:00
PREGUNTAS Y DEBATE: De 17 a 17:30

4.- "¿Sin ley no hay democracia? La polémica Schmitt-Kelsen como correlato jurídico de una contraposición ideológica y política", por Sergio Brea García (UO217894@uniovi.es), Universidad de Oviedo
De 18:00 a 18:20
5.- "Control de constitucionalidad y unidad política", por Miguel Saralegui (miguelsaralegui@gmail.com), UPV/EHU
De 18:20 a 18:40
PREGUNTAS Y DEBATE: De 18:40 en adelante

CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA. REVISIONES CONTEMPORÁNEAS DEL DEBATE ENTRE CARL SCHMITT Y HANS KELSEN.(6-1/2 JORNADA)

Coordinadores: Javier Gil y Manuel Toscano

LISTA DE INTERVENCIONES

1La disolución de los derechos

José Manuel Cabra Apalategui (jcabra@uma.es)
Universidad de Málaga

Resumen:

Mi ponencia desarrollará el argumento de que la concepción de los ‘derechos’ a la que parecen abocar nuestros ordenamientos resulta disolvente para las categorías que han fundamentado nuestros sistemas de derechos tal y como los conocemos. Se trata, en parte, de un argumento kelseniano o post-kelseniano, porque con él se sostendrá que se llega a este punto de desarrollo, entre otros motivos, al desvincular conceptualmente la idea de derecho subjetivo y sus consecuencias jurídicas.


2Democracia y constitucionalismo: de la controversia Kelsen-Schmitt al debate actual

José María Rosales (jmrosales@uma.es)
Universidad de Málaga

Reacciones recientes en todo Europa de carácter anti-político, moralizante, populista y plebiscitario han contribuido a ‘desfigurar’ la democracia (Urbinati) al desplazar el centro de gravedad en los debates desde formas reales a formas ideales o idealizadas de democracia; y al dirigir la atención política hacia las decisiones, o factores ‘decisionistas’, en lugar de hacia debates parlamentarios.

De ese modo, el anti-parlamentarismo como forma de reacción anti-sistémica, que evoca reacciones de principios del siglo veinte, se ha convertido en una parte integral de muchos partidos populistas de izquierda y de derecha, especialmente desde la década de 2000, desde Francia a Polonia y Hungría, desde Holanda a Alemania y los países nórdicos. En menos de quince años no sólo han cambiado el paisaje europeo de los gobiernos locales. Han asumido un papel protagonista en opciones de gobierno tanto a nivel nacional como supranacional.

Esta comunicación trata sobre el auge de la reivindicación populista que sostiene que las decisiones democráticas tienen prioridad sobre las normas legales y los procedimientos parlamentarios. Defiende, de un modo contraintuitivo, que su aceptación, teórica y práctica, reduce al absurdo la comprensión básica de la democracia en estados constitucionales, y abre la puerta para una involución democrática.

En cierto modo algunos elementos de este debate se pueden reconocer en la controversia entre Hans Kelsen y Carl Schmitt. Pero no me referiré a los aspectos centrales sobre el control de constitucionalidad, sino a aspectos secundarios de esa controversia relevantes, sin embargo, para la teoría democrática. Así, la lectura de los trabajos del primero recogidos en su Verteidigung der Demokratie, y en textos del segundo como su Verfassungslehre, permite apreciar el contraste de interpretaciones sobre el significado de la democracia en un estado constitucional y el significado del constitucionalismo en una democracia parlamentaria. De estos trabajos publicados entre los años veinte y cincuenta del siglo pasado se pueden extraer algunas orientaciones teóricas para iluminar la complejidad del debate actual.


3Estado de Derecho, Constitución y democracia. Algunos argumentos

Manuel Toscano (mtoscano@uma.es)
Universidad de Málaga

Resumen:

La reciente crisis catalana ha planteado con agudeza la relación entre el voto y la ley, o entre la democracia y la Constitución. Además, éste parece ser uno de los temas centrales en la discusión de lo que algunos han llamado ‘el momento populista’ que están viviendo las sociedades democráticas actuales. ¿Puede oponerse el voto de los ciudadanos al imperio de la ley y a la Constitución? En mi comunicación me gustaría examinar brevemente el sentido del imperio de la ley y el constitucionalismo, en primer lugar; y posteriormente examinar si tal oposición puede mantenerse. Para ello recurriré a los argumentos que aparecen en la famosa sentencia de la Corte Suprema de Canadá sobre la secesión de Quebec.


4¿Sin ley no hay democracia? La polémica Schmitt-Kelsen como correlato jurídico de una contraposición ideológica y política

Sergio Brea García (UO217894@uniovi.es)
Universidad de Oviedo

Resumen:

Desde el comienzo del procés, los independentistas catalanes han tendido invariablemente a definir la democracia como «la voluntad de la mayoría», llegando incluso a apostillar que «eso no puede tener límites». En este sugestivo planteamiento, con la apelación a la democracia en realidad están apelando a la (presunta) voluntad de un pueblo encadenado por (el imperio de) la ley, que le impide su reconocimiento de iure como tal pueblo, nación y, por extensión, Estado. En otras palabras: están contraponiendo democracia y ley.

Esta perspectiva no es nueva. Podemos considerarla como uno de los más recientes epifenómenos de un problema mayor, cuya sombra llega hasta nuestros días desde los años veinte y treinta del siglo pasado: la controversia latente en la polémica Schmitt-Kelsen, vale decir, la polémica entre decisionismo y normativismo, por el lado jurídico, y la lucha ideológica entre fascismo y liberalismo, por el lado político. En breve: entre una visión no-liberal y una visión liberal de la democracia.

Esta es la línea que seguirá nuestra propuesta. Se ofrecerá un análisis de las respectivas concepciones democráticas decisionista y normativista de Schmitt y Kelsen, así como de su contraposición, articulada en torno a dos concepciones contrapuestas acerca de la igualdad y la libertad. Se sostendrá igualmente que la actual situación derivada de la propuesta independentista catalana puede enfocarse desde esa misma oposición, la cual en efecto trasciende la controversia jurídica y alcanza el ámbito político en la dicotomía entre «democracia schmittiana» y democracia liberal.


5Control de constitucionalidad y unidad política

Miguel Saralegui (miguel.saralegui@uai.cl)
Universidad Adolfo Ibáñez

Resumen:

En esta comunicación se estudiará qué tipo de unidad política puede generar el control de constitucionalidad realizado por un tribunal constitucional. Si se intenta actualizar el debate sobre el guardián de la constitución que sostuvieron Kelsen y Schmitt para el actual contexto político europeo y español, es inevitable aceptar que, de modo institucional y práctico, la postura de Kelsen resultó la triunfadora. El control constitucional lo ejerce un tribunal constitucional. Si esta situación es indudable, en esta presentación se quiere mostrar los límites que tiene el tribunal constitucional para la consecución de la unidad política requerida por una crisis. Incluso si esta misión le compete indudablemente al tribunal constitucional, en caso de que, ante una crisis constitucional, no consiguiera generar la unidad política necesaria, se seguiría que en un plano tanto teórico como práctico la última palabra la tendría el ejecutivo, ya sea de modo directo (desoyendo los dictámenes del tribunal constitucional), ya indirecto (interfiriendo en sus dictámenes y haciendo de él un órgano difuso y camuflado del mismo ejecutivo). Si esta incapacidad del tribunal constitucional de generar unidad es cierta y si estas son las dos herramientas que el poder ejecutivo utilizaría para generarla, parece que, bajo su apariencia kelseniana, nuestro sistema de control de constitucionalidad, ante una situación crítica, se comportará de modo más schmittiano y ejecutivo de lo que la definición institucional y jurídica habría predicho.


6Schmitt, Kelsen y por qué criticar al Tribunal Constitucional no es criticar el control judicial de los actos ejecutivos

Ana Cannilla (‪a.cannilla@reading.ac.uk‬)‬‬
University of Reading

Resumen:

La revisión judicial, judicial review, es el sistema por el que el poder judicial revisa la validez jurídica de las actuaciones del resto de los poderes públicos. Como es conocido, la legitimidad de este mecanismo ha recibido gran cantidad de críticas debido a su carácter “contramayoritario”, esto es, a su capacidad para frenar decisiones de los poderes representativos. Mientras que las críticas al control judicial del legislador ha ocupado gran parte de la literatura, el control judicial de los actos ejecutivos no parece revestir grandes preocupaciones democráticas. Antes al contrario, mientras en el primer caso la literatura sufre divisiones irreconciliables de todo tipo, sobre el segundo existe un gran consenso en torno a la oportunidad de otorgar a las cortes el poder de invalidar actos tanto para el caso de sistemas parlamentarios como de sistemas presidencialistas. El debate Schmitt-Kelsen ofrece una buena oportunidad para justificar por qué tal distinción, en contra de algunas opiniones, sí resulta atinada.

El escepticismo de los críticos de la revisión judicial se debe a que, al decidir qué merece y qué no merece aprobación constitucional, los tribunales realmente acaban legislando por la puerta de atrás. Los críticos defienden que el lugar para promulgar y desarrollar la ley es el parlamento - o las urnas en los casos de votación directa. Esta preocupación está inspirada en un ideal de autogobierno que opera a través de los principios de la soberanía parlamentaria y separación de poderes y que en última instancia nace con la aspiración de la proteger a los ciudadanía frente a una posible concentración tiránica del poder. De manera diferente, el papel de la Administración nunca fue legislar sino gobernar siguiendo las decisiones del legislador. Por lo tanto, el ejecutivo tiene el deber de cumplir con el mandato del legislador y, por lo tanto, si sus actos y reglamentos están sujetos a revisión judicial es precisamente para salvaguardar la soberanía parlamentaria y no, como en el caso de la revisión judicial de las leyes, para limitarla. Ello significa que la creación de legislación primaria no es delegable en el poder ejecutivo, pero tampoco en mi opinión en el poder judicial, mucho menos si hablamos de la legislación más "primaria" de todas, a saber, la constitucional. Esta dimensión del
rule of law, una vez más, está destinada a evitar la tiranía, controlando a aquellos con poder suficiente para hacer cumplir sus decisiones por encima de la voluntad del resto. En una democracia, la legitimidad política parlamentaria prevalece sobre la ejecutiva no sólo porque disfruta de un grado de representatividad claramente superior, pues tiende a ser más plural e inclusiva, sino porque el rol que hemos otorgado separadamente a cada poder es distinto. Por ese motivo, el control de los actos administrativos debe ser un control de legalidad, mientras que el control de los actos legislativos es siempre de constitucionalidad.

El debate entre Schmitt y Kelsen sobre la naturaleza de la política y sobre quién debería ser el guardián de la Constitución nos recuerda este importante punto. Schmitt argumentó que el guardián de la constitución debería ser el presidente del Reich. El motivo es que confió a dicha figura la tarea de velar por un supuesto verdadero destino político y unitario del Estado, en contra precisamente de los posibles peligros de la pluralidad parlamentaria. Por el contrario, Kelsen argumentó que el parlamento es la mejor institución para "la consecución de un camino intermedio entre el interés de la mayoría y de la minoría: el compromiso político". Como es sabido Kelsen fue un gran defensor de la revisión judicial ejecutiva y también de la legislativa. Sin embargo, como explicaré en la ponencia, en última instancia la tensión del debate Schmitt-Kelsen no es tanto entre el Jefe del Estado y el Tribunal Constitucional sino entre el Jefe de Estado y el Parlamento. Mientras Schmitt pretendía que el Jefe del Estado controlara el contenido sustancial de las decisiones políticas de una comunidad, Kelsen, con la figura del Tribunal Constitucional, pretendía precisamente lo contrario: la supremacía parlamentaria sobre el contenido de las decisiones políticas últimas de un Estado.